“企业型基金单独立规已迫在眉睫”

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去年基金法修订的征求意见稿规定了企业型基金和有限合作型基金两种新的基金组织形式，在最近公布的《修订草案》中，两者分别被理事会基金和无限责任型基金所取代。

企业型基金属于法人受托模式，其法律责任确定的理事会模式理事会不能独立对外承担法律责任，董事也很可能要承担较高的个人风险，显然企业型基金模式更具特点。 《修订草案》不使用企业型基金，业界认为，首要的是与企业法有矛盾之处。 例如，《企业法》规定企业使用大陆法系的法定资本制，这包括“资本明确、资本不变、资本得以维持”，这三种由企业股东全额缴纳出资，经历资金后登记设立 在企业经营过程中应当持有相当的财产，股东不得随意增减不得回收资本的注册资本。 开放式基金作为投资企业设立的，投资者可以随时买入份额进行回购，其资产规模不明确且随时变动，与“资本三大体”发生冲突。

其实，企业资本制度除了法定资本制外，还包括授权资本制和折衷资本制。 授权资本制是指企业设立时必须在章程中明确登记资本总额，但只要发起人认购部分股份，企业就可以正式设立，剩下的股份由董事会授权随时发行。 折衷资本制度介于法定资本制和授权资本制之间，董事会根据需要也可以授权发行部分股票，但限制在企业资本的一定比例内。 法定资本制起源于德国、法国等大陆法系国家，但20世纪50年代以来，许多大陆法系国家相继使用了折衷资本制。 为此，有学者认为我国《企业法》在企业资本制度选择方面存在问题，建议放弃法定资本制，使用折衷资本制。 由此看来，在《企业法》还没有完成的情况下，《修订草案》的编撰修改不可避免地要削减适鞋的议。

另外，企业型基金是否有必要完全适用企业法的规制，理论界也存在争议。 有学者认为，企业型基金由企业和信托组合而成，利用的是“企业”这一组织形式。 但是，在法律关系运营层面，企业型基金的性质是信托，规定了投资者、基金经理、基金经理围绕基金资产的权利和义务。 也就是说，企业型基金与普通企业本质上不同，需要特别的立法和规定。

美国针对企业型基金专门制定了《1940年投资企业法》和《1940年投资顾问法》。 (企业型基金属于投资企业，基金管理企业属于投资顾问。 英国1997年之前的开放式基金是契约型的，1996年单独制定了“开放式投资企业(资本波动性投资企业)”条例，为企业型开放式基金的产生确立了新的法律框架。 英国企业型基金是从信托法而不是企业法发展起来的。 其理由是为了避免英国企业法的规定。

目前，根据我国《基金法》，企业型基金可以另行规定。 尽快引进企业型基金，建立自己的规则也是当务之急。 但遗憾的是，根据基金法修正案第一百七十一条，“公开或者不公开募集资金，设立企业或者合伙公司，由其资产由第三方管理，进行证券投资活动……参照适用本法”，也就是企业型基金参照本法的规定。 问题是《修订草案》的规范对象非常繁琐，包括公募和私募，包括契约型和董事会型，但没有考虑到企业型基金的特殊性。

总之，企业型基金的法律关系不应该限定在基金企业内。 适用企业法规制企业型基金不合理，具有稳健生命力的基金形式的增长也受到抑制。 应该尽快为企业型基金制定独立的规则，如果有独立法就更好，可以突破现行企业法的一点规定。 比如可以规定企业型基金不设监事会，董事会的首要作用不是监督经营决策机构，而是监督基金管理者。

来源：澎湃商业网