“龚柏华：自贸区负面清单的国家意义”

本篇文章3064字，读完约8分钟

■按照目前中美已经达成的谈判模式，中国现有的外资准入体制将面临重大调整。 “负面清单”外资管理模式不仅需要提高中国政府的谈判难度，仔细梳理现行的不符合措施，还需要前瞻性地想象未来施政空之间的关系。 在谈判过程中，需要取出详细的措辞清单，考虑前后呼应的系统性例外框架。 因此，中央政府急需国内“改革试验田”。

■考虑到上海自贸试验区“负面清单”的背景目的，这是因为只有在实践中“模仿”中美双边投资协定的“负面清单”模式和理念，才能取得“先试一试”的效果。

中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自由贸易试验区”)年的“负面清单”即将上市。 另外，中美双边投资协定的谈判也稳步进行了第十三轮谈判。 我认为上海自贸试验区《负面清单》的修订需要与中美双边投资协定谈判。

“负面列表”是“高仿”

中美双边投资协定谈判中的模式和理念

上海自贸试验区不仅是上海的自贸试验区，也肩负着中国改革试验的重任。 上海自贸试验区建立一个重要的背景动因，是“先试”未来中美双边投资协定的“负面清单”谈判模式。 因此，在修订推进上海自由贸易试验区“负面清单”时，需要积极进行中美双边投资协定的谈判。

年7月举行的中美第五次战术经济对话期间，中国同意以“准入前国民待遇加负面清单”的谈判模式与美国进行投资协定的实质性谈判。 目前，我国在外资投资管理中实际上享有设立阶段“正面名单”批准的国民待遇，因此，按照目前中美达成的谈判模式，我国现有的外资准入体制将面临重大调整。 “负面清单”外资管理模式对中国政府的谈判增加了困难，不仅需要仔细整理现行的不符合措施，还需要积极想象未来的施政空之间。 在谈判过程中，我们将提取措辞详细的列表，思考前后呼应的系统性例外框架。 中央政府急需国内“改革试验田”。

上海自贸试验区的《负面清单》是中国境内地方政府的规范性文件，其本身不产生国家间双边条约的约束力，可以自主调整其副本，包括负面清单副本的增减。 但是，考虑到上海自贸试验区“负面清单”的背景目的，只有在实践中“模仿”中美双边投资协定的“负面清单”模式和理念，才能达到“先试”的效果。

“负面列表”应该成为“只要不被禁止就可以”的穷举列表

上海自贸试验区全年《负面清单》是在特定时间段推出的，由于授权有限，只能根据现行《外商投资产业指导目录(年修订)》进行拆分、归纳，形成外资准入的“特殊管理措施清单”。 此外，制定者还试图将这份“负面清单”列为“包罗万象”的清单，加上针对分散在“外商投资产业指导目录”之外的相关外资管理的特别措施，表面上使这份清单的“负面拷贝更加冗长。

此次上海自贸试验区《负面清单》整合了《外商投资产业指导目录》、《禁止类》和《限制类》的复印件，试图确定该清单的“负面”性质。 也就是说，除非有“清单”中记载的禁止或限制，否则不存在禁止或限制。

上海自贸试验区是现阶段“以负面清单为主、正面清单为辅”的外资转移管理模式，不是必须彻底禁止的“负面清单”。 当然，需要全面理解“必须被禁止”。 虽然“国家安全”、“金融审慎监管”等例外情况并不直接包含在“负面清单”中，但它们却是“负面清单”不可分割的一部分。

“负面列表”的修订应该观察的大致情况[/s2/]

上海自贸试验区“版负面清单”即将上市。 据说《版的负面清单》的修订工作将遵循以下三个大致内容进行。 一是着眼开放性经济建设，率先推进自贸试验区服务业开放。 的负面清单选择了开放6个服务业行业。 也就是说，将“正面清单”模式作为“负面清单”模式的补充，决定开放的措施。 的负面清单将继续扩大服务贸易开放的“正面清单”范围。 二是参照国际通行规则，通过修订负面清单，提高政府管理的透明度和开放性。 版《负面清单》的首要缺陷之一是没有区分“禁止”和“限制”，有20多个没有明确写入“限制”措施范围。 第三，版的“负面清单”有可能补充个别年份负面清单中遗漏的“禁止”或“限制”措施，形成“完整”的负面清单。

大体来说，上海自贸试验区的“负面清单”模式仍采用“以负面清单为主、正面清单为辅”的管理模式。 服务贸易开放“正面清单”的扩大，只需要为未来中美双边投资协定“不符合措施”的“负面清单”管理模式做准备，即列出应保存的法规禁止或限制的规定副本，并具体列出不开放的产业，特别是制造业的清单。

关于第二点，由于完整年份的“负面清单”遗留的“禁止”和“限制”无法区分而引起的透明度问题是完全必要的。 “负面清单”管理模式必须与高标准的透明度要求相结合。 中美双边投资协定的“负面清单”方法要求对不适当的措施进行充分的报道披露。 当事国通常不仅需要公开政府投资的法律法规，还需要公开法律法规所包含的投资限制措施的性质、范围、水平等。

大致三、将从年的“负面清单”中漏掉的“负面”副本添加到年的“负面清单”中。 例如，个别服务业对外资的开放问题。 这样可以吗？ 不是应该吗？ 关于“能不能”，从法理上当然可以。 因为上海的《负面清单》复印件是中国自主开放的结果，不是双边国际条约的义务。 上海市制定的地方条例也确定为“负面清单由市人民政府发布，将根据自由贸易试验区的快速发展实际适时调整”。 关于“是否应该”，必须要看到这样做的利弊的平衡。 上海自贸试验区“负面清单”管理模式是上海自贸试验区设立的最大亮点，也是“只要不禁止”考验法治透明度的有益试点。 的“负面清单”如果增加“负面”拷贝，可能会带来“负面”的影响。 虽然我们不承担国际条约义务的责任，但必须记住，上海自贸试验区的“负面清单”模式是在“国际化”和“法治化”的背景下制定的，不应该偏离中美双边投资协定谈判先行的目的。

根据国际贸易投资协定的规则，“负面清单”副本不能“逆转”。 “刹车大致”。 也就是说，不能增加“负面拷贝”。 否则，会影响投资者的“对法律的合理期待”，有可能违反“公平和公正的待遇”。 可以就此论证一个服务业能否对外资开放。 如果能说服并开放是最好的，但是不行的话，至少不要把它添加到每年的“负面列表”中。 其实，在这个服务业确实涉及国家重大利益的情况下，技术上依然可以通过“先照后证”的关卡进行管理。 如果仍然有风险，也可以适时尝试“国家安全保障”审查申报机制。 笼统地说，年《负面清单》中禁止或限制该服务业进入外资的，可以对外公布上海自贸试验区的《负面清单》已经是《只要不禁止就行》的《负面清单》 如果不是，那是什么意思？ 如果是，是否经得起行政诉讼可能的考验，也就是说，所有未列举的“负面”文案都是“可以”的文案？

另外，从更长远来看，上海自贸试验区在编制负面清单时，必须充分考虑自贸试验区现有的产业基础和未来的经济定位，即“清单”的边界。 负面列表必须确保未来可能出现的新兴领域和新兴业态之间空。 未来的负面清单必须确定并保留对新兴领域和新兴业态采取不当措施的权力，以便在必要时加以限制和帮助。

上海自贸试验区的“负面清单”是中海外资管理模式发生巨大转变的标志。 我们不要关注“负面清单”的文案，而是要瞄准上海自贸试验区“负面清单”给中国带来的行政管理理念革命是深远的，将政府权力关进规则牢笼之前的尝试是先行的。 “负面清单”实际上体现了“不被法律禁止就可以做”的法律理念，遵循的是“只要法律不禁止，法律就允许”的解释逻辑。 如果这一思想在上海自贸试验区的实践中得到贯彻，就可以通过“宣传复制”，影响我国进一步的法治改革。

(作者是复旦大学高级律师学院副院长、法学院教授、上海世贸组织事务咨询中心业务总监)。

来源：澎湃商业网